IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA GENERADORES DE ENERGIA

Estimados Amigos y Clientes:

El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta, en reciente Sentencia de fecha 3 de Septiembre de 2009, con Ponencia de la Consejera MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, ha dicho:

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO./ BARRANQUILLA./ ACTIVIDAD INDUSTRIAL./ GENERACIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA.// "...La Sala reitera su criterio donde se concluyó que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7° de la Ley 56 de 1981..."

Los apartes más importantes de dicha providencia, son:

" [...] Normalmente la base imponible de los tributos se establece en términos monetarios, pero ello no obsta para que en algunas circunstancias el legislador utilice magnitudes diferentes para el hecho generador. En el caso de las plantas generadoras el legislador determinó medir la capacidad contributiva en términos de Kilovatios instalados y no de ingresos brutos, pero en todo caso atendiendo a los rendimientos de la actividad.

El municipio en donde se ubica la planta de generación es el sujeto activo del impuesto de industria y comercio en su totalidad, pero en el evento de que exista más de una localidad afectada con las obras, la norma prevé que el Gobierno Nacional, mediante decreto, determine la proporción en la que se distribuye el tributo.

La Sala reitera su criterio donde se concluyó que para el caso de entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, la norma que regula el impuesto de industria y comercio es el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, en los términos que acaban de analizarse.

En la redacción de la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 56 de 1981, permite llegar a la misma conclusión, allí se señaló:

"En el artículo séptimo se autoriza a los municipios para imponer los siguientes gravámenes

1. A las entidades propietarias de las obras para generación de energía eléctrica, el impuesto de industria y comercio, limitado a $2.009 anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central."

Se observa que la intención del legislador era autorizar a los municipios gravar a las entidades propietarias de obras para generación energía eléctrica con el impuesto de industria y comercio. Señaló quienes son sujetos pasivos de dicho impuesto, sin pretender gravar la "propiedad"

Se concluye entonces que el literal a) del artículo 7° de la Ley 56 de 1981 no grava la "propiedad", sino la actividad industrial de generación de energía eléctrica, regulando de manera especial el tratamiento del impuesto de industria y comercio para los propietarios de obras de generación, a quienes se les aplica esta disposición.

Adicionalmente, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 expresamente señaló la forma como se gravan con el impuesto de industria y comercio, las actividades relacionadas con la energía eléctrica, disponiendo en lo pertinente:

"Artículo 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:"

La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7° de la Ley 56 de 1981..." (Resalta la Sala)

La norma transcrita tiene por objeto declarar el sentido del artículo 7° de la Ley 56 de 1981, razón por la cual, al tenor del artículo 14 del Código Civil, debe entenderse incorporada a la Ley cuyo sentido se aclara, por lo cual es aplicable al presente caso.

Esta norma ratifica la anterior argumentación, haciendo explícita la voluntad del legislador para que el impuesto de industria y comercio de las entidades propietarias de obras para la generación de energía eléctrica, no se regule por la Ley 14 de 1983, sino por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981. Se destaca que la Ley 383 de 1997 utiliza la expresión "continuará gravada", es decir, mantiene el régimen legal vigente en ese momento, contenido en la Ley 56 de 1981, el cual rigió sin interrupciones, aún después de proferida' la Ley 14 de 1983.

La Sala considera que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, por regular de manera integral el impuesto de industria y comercio para el sector eléctrico se aplican de preferencia sobre la Ley 14 de 1983. [...]" (Las negrillas son ajenas al texto)

De esta manera, el Honorable Consejo de Estado, precisa cuál es la base del impuesto del ICCA, para este tipo de actividad, modificando así, la forma como la Ciudad de Barranquilla y Cartagena, vienen cobrando el impuesto mencionado para las Generadoras de Energía.

Cordial Saludo,

ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE

VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS

RESERVA DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS

Estimados Amigos y Clientes:

Desde hace algunos dias, hemos venido observando, con profunda preocupación, que el Distrito de Cartagena, a traves de su Oficina de Impuestos, está enviando Requerimientos Ordinarios en los cuales solicita que se le hagan llegar las DECLARACIONES DE RENTA de los contribuyentes, nos vemos en la obligación de hacer notar lo delicado del tema sobre la RESERVA LEGAL de dichas declaraciones.

El Artículo 583 del Estatuto Tributario Nacional, señala:

"Reserva de la declaración. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales sólo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales, podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.

Los bancos y demás entidades que en virtud de la autorización para recaudar los impuestos y recibir las declaraciones tributarias, de competencia de la Dirección General de Impuestos Nacionales, conozcan las informaciones y demás datos de carácter tributario de las declaraciones, deberán guardar la más absoluta reserva con relación a ellos y sólo los podrán utilizar para los fines del procesamiento de la información, que demanden los reportes de recaudo y recepción, exigidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes.

PARÁGRAFO. Adicionado. Ley 488/1998, Art. 89. Para fines de control al lavado de activos, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos.

Nota: La palabra subrayada (penal) fue interpretada por la Corte Constitucional y es exequible. Sentencia C-489/1995.

Adicionalmente, la misma OFICINA JURIDICA, se ha pronunciado en diferentes Conceptos Jurídicos y, de manera especial deseamos destacar el dirigido al Doctor RICARDO PRETELT BRU, Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero, de la ZONA NORTE, en los siguientes términos:

DOCUMENTOS PUBLICOS./ PUBLICIDAD./ RESERVA./ NORMATIVIDAD TRIBUTARIA./ "...El Estatuto Tributario de los impuestos nacionales, —norma con rango de ley—, regula especialmente el tema de la reserva de las declaraciones y de los expedientes contentivos de aquellos elementos que solo interesan a quien “confiesa” ante la administración tributaria su situación fiscal por determinado período gravable..."


Oficio N° 101639
14-10-2008
Dian


DOCTOR
RICARDO PRETELT BRU
DEFENSOR DELEGADO REGIONAL NORTE (EN COMISIÓN)
DEFENSORÍA DEL CONTRIBUYENTE Y USUARIO ADUANERO
CARRERA 30 AVENIDA HAMBURGO
EDIFICIO DIAN PISO 5°
BARRANQUILLA, ATLÁNTICO

REFERENCIA: SU OFICIO DCYUA-0240 DE 29/09/2008.

Cordial Saludo doctor Pretelt Bru:

En respuesta a su comunicación de la referencia en virtud de la cual consulta acerca de la posibilidad de suministrar información a un tercero contenida en un expediente de esa dependencia, me permito manifestarle lo siguiente:

El artículo 74 de la Constitución Política establece que:
“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”.

Por su parte la Ley 57 de 1985, por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales, dispone en su artículo 12:
“Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter de reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.

A su vez el artículo 19 de la misma ley establece que:
“Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas.
PAR.—Si un documento es reservado, el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio”.

Sobre el tema, el Decreto 01 de 1984, por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo, dispone:
“ART. 19.—Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional”.

Por lo anterior, y de las normas transcritas, podría concluirse que las actuaciones de las entidades del Estado son, en principio de libre acceso a los ciudadanos, como asociados y controladores de la actuación de los funcionarios públicos; dentro de este contexto se enmarca la publicidad de los documentos públicos, que tiene su origen en la propia Constitución y únicamente la ley puede establecer y precisar las excepciones a este principio.

De esta forma, corresponde al legislador señalar cuáles documentos o actuaciones administrativas revisten de tal importancia, como aquellas que con su publicidad, pueden poner en dominio público información que deban ser objeto de reserva legal por ser un secreto profesional o bien tratarse de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos, todo en garantía del derecho a la intimidad, por lo que, “ni el Gobierno en función reglamentaria, ni las entidades inferiores bajo su propia órbita, podrían en modo alguno establecer las hipótesis exceptivas al respecto”(1).

(1) T-1268 de 2001.

Por su parte el Estatuto Tributario de los impuestos nacionales, —norma con rango de ley—, regula especialmente el tema de la reserva de las declaraciones y de los expedientes contentivos de aquellos elementos que solo interesan a quien “confiesa” ante la administración tributaria su situación fiscal por determinado período gravable, así:

“ART. 583.—RESERVA DE LA DECLARACIÓN. La información tributaria respecto de las bases gravables y la determinación privada de los impuestos que figuren en las declaraciones tributarias, tendrá el carácter de información reservada; por consiguiente, los funcionarios de la Dirección General de Impuestos Nacionales solo podrán utilizarla para el control, recaudo, determinación, discusión y administración de los impuestos y para efectos de informaciones impersonales de estadística.

En los procesos penales(2), podrá suministrarse copia de las declaraciones, cuando la correspondiente autoridad lo decrete como prueba en la providencia respectiva.

(2) Sentencia C-489-95 del 2 de noviembre de 1995, magistrado ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Declaró exequible la palabra “penales”, bajo el entendido que la ley podrá en cualquier momento disponer el levantamiento de la reserva de la declaración tributaria en otros procesos judiciales.

/…/
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes:
PAR.—Para fines de control al lavado de activos. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá remitir, a solicitud de la dependencia encargada de investigar el lavado de activos, la información relativa a las declaraciones e investigaciones de carácter tributario, aduanero y cambiario, que posea en sus archivos físicos y/o en sus bases de datos”. (resaltado fuera del texto original)

Ahora bien, el artículo 585 del mismo estatuto permite el intercambio de la información que en principio es reservada, pero solo para efectos de liquidar y controlar los impuestos nacionales, departamentales y municipales, y el artículo 587 ibídem, permite levantar la reserva de la declaración del impuesto sobre la renta únicamente en relación con los pagos laborales objeto del aporte, para efectuar cruces de información con el Instituto de Seguros Sociales, ISS, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, y las respectivas cajas de compensación familiar, así como sus asociaciones o federaciones, tendientes a verificar el cumplimiento del pago de los aportes a dichas entidades a petición de cualesquiera de estos organismos.

En igual sentido, el artículo 849-4 del estatuto, establece al igual que el artículo 583 la reserva, sobre los expedientes que se tengan en las oficinas de cobranzas, los cuales —señala la norma—, “solo podrán ser examinados por el contribuyente o su apoderado legalmente constituido, o abogados autorizados mediante memorial presentado personalmente por el contribuyente”.

Por último, el artículo 10 del Decreto 1071 de 1999, por el cual se organizó la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, estableció la estructura orgánica del nivel central, así:

“La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, está conformada en el Nivel Central por las siguientes áreas:
1. Dirección General
2. Secretaría General
3. Secretaría de Desarrollo Institucional
4. Dirección de Impuestos
5. Dirección de Aduanas
6. Órganos asesores y de coordinación del director general
6.1. Comisión Nacional Mixta de Gestión Tributaria y Aduanera
6.2. Comité de Dirección
6.3. Comité de servicio fiscal
6.4. Comité programa de promoción e incentivos
6.5. Comisión de control interno
6.6. Comisión administradora del sistema específico de carrera en la DIAN
6.7. Comisión de personal
7. Órgano especial
Defensor del contribuyente y del usuario aduanero”. (resaltado fuera del texto original)

Como consecuencia de lo anterior y atendiendo a las disposiciones legales señaladas y transcritas anteriormente, no es posible legalmente acceder a suministrar copia de aquellos documentos que la ley ha señalado como reservados, por cuanto los funcionarios de la Defensoría son servidores de la contribución y por ello les aplica las disposiciones antes señaladas.

Actuar en contravía de estas disposiciones, conllevaría el estar incurso en transgresión a la ley al violar la “Reserva legal” impuesta a estos documentos y expedientes.

El jefe Oficina Jurídica,

Camilo Andrés Rodríguez Vargas"

Por lo anterior, las DECLARACIONES DE IMPUESTOS están amparadas por la RESERVA LEGAL y, solo podrán ser entregados los datos de dichas declaraciones para cruce de información, pero en ningún caso, los documentos como tales de dichas declaraciones.

Así mismo, al solicitar COPIAS DE LAS DECLARACIONES TRIBUTARIAS, los funcionarios incurren en causal de MALA CONDUCTA, quedando sometidos a las sanciones legales para dicha conducta.

Cordialmente,

ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE

VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS

REQUISITO DE FIDELIDAD NO ES EXIGIBLE PARA LA PENSION DE INVALIDEZ

Estimados Amigos, Clientes y Familiares:

La Corte Constitucional, en Sentencia de Tutela No. T - 609 de fecha 2 de Septiembre de 2009, dentro del Expediente No. T - 2270456 de 2009, ha dicho:

REQUISITO DE FIDELIDAD YA NO ES EXIGIBLE PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Acción promovida contra el ISS ante la negativa de conceder la pensión a persona de la tercera edad. La disposición jurídica contentiva del requisito de fidelidad al sistema fue expulsada del ordenamiento jurídico, de manera que el requisito por ella establecido no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez, siéndoles aplicables única y exclusivamente los referentes a porcentaje de pérdida de la capacidad laboral y semanas cotizadas en los últimos tres años. Podría objetarse que la estructuración de la invalidez fue anterior a la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, la que se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de la garantía. Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental , por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo. Revoca. M.P. Humberto Antonio sierra Porto. Documento Disponible al Público en Septiembre de 2009."

Si desean el texto completo de esta providencia, le agradecemos solicitarlo a la siguiente dirección electrónica de VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS: aevp@telecom.com.co

Cordial Saludo,

ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE

VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS