Concepto 27773 - NO OBLIGADOS A DECLARAR - VENTA DE ACTIVOS FIJOS

Estimados Amigos y Clientes:

La Dian, ha expedido el Concepto Jurídico No. 27773, de fecha 3 de Abril de 2006, mediante el cual señala que, dentro de los ingresos de los asalariados para establecer si están o no obligados a declarar, no se computan los provenientes de enajenación de activos fijos, ni los provenientes de loterías, rifas, apuestas o similares. Aspecto que no cobija a los contribuyentes señalados en los artículos 592 y 594-1 ibídem, quienes si deben tener en cuenta dichos ingresos para determinar si superan o no los topes para estar obligados a declarar.

El texto del Concepto citado, es el siguiente:

TRANSACCIONES BANCARIAS PROVINIENTES DE ENAJENACIONES PATRIMONIALES. Gravabilidad por renta. Dentro de los ingresos de los asalariados para establecer si están o no obligados a declarar, no se computan los provenientes de enajenación de activos fijos, ni los provenientes de loterías, rifas, apuestas o similares. Aspecto que no cobija a los contribuyentes señalados en los artículos 592 y 594-1 del Estatuto Tributario, quienes sí deben tener en cuenta dichos ingresos para determinar si superan o no los topes para estar obligados a declarar


DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Concepto 27773
(Bogotá, D.C., 03 de Abril de 2006)
Ref: Consulta radicada bajo el número 92846 de 10/11/2005

Señora
RUBIELA PÉREZ CASTILLO
Carrera 35 A #18-05
Tuluá - Valle del Cauca.

Tema. Procedimiento Tributario
Descriptores. Declaración de Impuesto Sobre la Renta y Complementarios – No obligados a declarar-
Consignaciones Bancarias.

En el escrito de la referencia consulta si está obligada a presentar declaración de renta y complementarios una persona natural que sin haber sobrepasado los topes de patrimonio y de ingresos, vendió su casa de habitación y consignó el pago de esta en una cuenta corriente, trasladando posteriormente el valor recibido a una cuerna de ahorro del mismo banco.

Sea lo primero manifestar que de acuerdo con el artículo 593 del Estatuto Tributario, dentro de los ingresos de los asalariados para establecer si están o no obligados a declarar, no se computan los provenientes de enajenación de activos fijos, ni los provenientes de loterías, rifas, apuestas o similares. Aspecto que no cobija a los contribuyentes señalados en los artículos 592 y 594-1 ibídem, quienes si deben tener en cuenta dichos ingresos para determinar si superan o no los topes para estar obligados a declarar.

Ahora bien, en cuanto a la consulta partiendo del supuesto que se cumplen los demás presupuestos para no estar obligado a declarar, a pesar de no haber hecho la Ley ninguna distinción al respecto sobre los tipos de consignación, frente a las diferentes operaciones pasivas que realizan las entidades del sector financiero, es razonable considerar la situación planteada en desarrollo y aplicación de los principios de justicia y equidad tributarias.

Con relación al literal c) del artículo 594-3 del Estatuto Tributario, este Despacho se pronunció mediante el Concepto No. 018799 de 2006, del cual se le remite fotocopia.

De tal manera, acorde con dicho criterio, si el contribuyente tiene los elementos probatorios para demostrar que el traslado realizado de su cuenta corriente a la cuenta de ahorros como único titular y en el mismo banco, corresponde a los mismos recursos provenientes de la enajenación de su activo fijo, puede aplicar el texto del mencionado concepto en lo pertinente, sin perjuicio de las facultades de fiscalización que ejerza la DIAN.

Con los elementos de juicio proporcionados, el interesado absolverá las inquietudes que motivaron su consulta, respecto de un caso particular.

Atentamente,


CAMILO VILLARREAL G
Delegado – División de Normativa y Doctrina Tributaria

Cordial Saludo,

VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS

Relatoría.

LA RECLASIFICACIÓN POR IVA NO DEBE SER UN ACTO ARBITRARIO, DEBE SER EL RESULTADO DE UNA INVESTIGACIÓN.

Estimados Clientes y Amigos:

El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, con Ponencia del Consejero: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ, dentro del Expediente No. 11001-03-27-000-2004-00056-00-14722, ha decidido anular el acto de clasificación del IVA, por las siguientes razones:

"En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte táctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la decisión."

A continuación, trascribimos la Sentencia aludida:

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN CUARTA
Bogotá, D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006)
Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
REF. : EXP. No.11001-03-27-000-2004-00056-00-14722
ACTOR: ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS C/ LA NACIÓN - DIRECCIÓN
NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -
BARRANQUILLA
RECLASIFICACIÓN IVA
- FALLO –


Decide la Sección, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado, por el señora ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS, contra la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante la cual la accionante fue reclasificada como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA.

Impetra, se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho, que se ordene a la Administración su reubicación en el Régimen Simplificado,

ANTECEDENTES

El Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, con cita de las facultades conferidas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, el artículo 33 del Decreto 1071 de 1999 y 34 de la Ley 633 de 2000, expidió la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, mediante la cual se reclasifica como responsable del Régimen Común a la actora, quien se encuentra inscrita como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado.

El acto acusado fue notificado por correo remitido a la dirección de la contribuyente, enviado el 27 de noviembre de 2001.

DEMANDA

La demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre los fundamentos de "hechos" anota que la actora por el nivel de ingresos y su patrimonio ha sido ubicado en el Régimen Simplificado del Impuesto sobre las Ventas y que tal circunstancia no varió para el año 2001, pues los ingresos declarados para el año gravable de 2000 no superaron la cifra de $42.000.000 ni su patrimonio bruto superó la suma de $277.200.000, sin embargo la Administración consideró que en la declaración de renta presentada por la contribuyente por el año gravable de 2000 había declarado ingresos brutos por valor de $89.996.000, lo cual no es cierto, pues si se observa la declaración presentada por dicha anualidad, los ingresos declarados fueron de $40.103.000. Señala que tampoco se encuentra comprendida dentro de la presunción del parágrafo del artículo 499 (modificado por el artículo 34 de la Ley 633 de 2000), por lo tanto incurre la Administración en la violación de esta disposición.

Señala como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política, 499 y 508-1 del Estatuto Tributario; 12, 14, 15 y 16 del Decreto 380 de 1996 y 34 de la Ley 633 de 2000, cuyo concepto de violación desarrolla así:

Consideró violado el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política por no permitirse la defensa del actor teniendo en cuenta que la Administración no adelantó ninguna investigación previa para recaudar las pruebas que debieron fundamentar la actuación administrativa, ni le brindó la oportunidad de controvertir las razones por la cuales se trasladaba de un régimen a otro.

Señala que es jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que la reclasificación que hace la administración en uso de la facultad que le otorga el articulo 508-1 del Estatuto Tributario debe estar precedida de un procedimiento administrativo investigativo que permita comprobar las razones por las cuales deba hacerse la reclasificación y ejercer el derecho de contradicción y defensa del contribuyente.

En cuanto a la violación del artículo 499 del Estatuto Tributario como fue modificado por el artículo 34 de la Ley 633 de 2000, indica que la contribuyente por el año gravable de 2000 no superó los montos previstos en la disposición para ser reclasificado, ni tampoco se presentó ninguna de las circunstancias por las que se presume responsable del Régimen Común, previstas en su parágrafo, pues no tuvo a su servicio ocho (8) o más trabajadores, ni canceló un valor anual por concepto de servicios públicos superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por arrendamiento del local, sede, establecimiento, negocio u oficina un valor superior a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni efectuó en el año consignaciones bancadas en cuentas de ahorro o corrientes, superiores a $ 70.000.000.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación " Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderada, al oponerse a las pretensiones del actor, señala que la reclasificación tuvo como fundamento el hecho de considerar la Administración que la contribuyente obtuvo por el año gravable de 2000 ingresos brutos superiores a los señalados en el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al régimen común.

Indica que el acto administrativo de reclasificación goza de sustento legal que permite el ejercicio de la facultad oficiosa, pues el artículo 508-1 del Estatuto Tributario no supone la aplicación del procedimiento de determinación del impuesto ni sancionatorio que implique el recaudo de pruebas ni el adelantamiento de trámite especial alguno, pues disposición corresponde al ejercicio de un poder de control de un sector de la población; además tampoco se le viola el derecho de defensa del contribuyente, pues contra tal decisión procede la revocatoria directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad presentaron escritos de conclusión la apoderada de la Nación y el Ministerio Público.

La apoderada de la Nación, reitera y ratifica todos los argumentos esgrimidos a lo largo del debate y solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo tanto se proceda a confirmar la legalidad del acto demandado.

La Procuradora Sexta Delegada, en su concepto solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. Con apoyo en los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1° y 35 del C.CA, considera que el acto acusado desconoce esas disposiciones. Observa, que la Resolución acusada, contiene una decisión que afecta al demandante pues fue reclasificado en el Régimen Común sin que previamente se le comunicara que existía una actuación administrativa en la que la Administración se proponía tomar esa decisión, y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la mencionada Resolución carece de motivación porque no le explica al actor las causas que determinaron excluirla del Régimen Simplificado y reclasificaría en el Común. Al respecto cita apartes de la sentencia del 28 de julio de 2000, dictada en el expediente 10073, actor: Roberto Uribe Ricaurte, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

Agrega, que la Resolución impugnada también viola otras de las disposiciones citadas por el demandante. En referencia a los artículos 499 y 508-2 del E.T., señala como incuestionable, que según estas dos normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo 508-2. Concluye que la facultad que el artículo 508-1 le atribuye al Administrador de Impuestos para, oficiosamente, "reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos-en el Común", puede ejercerla, respecto de un determinado responsable, si se cumplen las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro. Esa facultad no es, pues, discrecional y en el sub lite la reclasificación se hizo sin demostrar que el actor reunía las condiciones legales para ser ubicado en dicho Régimen.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate la legalidad de la decisión administrativa contenida en la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, mediante la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla reclasificó a la demandante como responsable en el Régimen Común del impuesto al valor agregado, IVA.

Sobre el particular, se advierte que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., a la luz de dicha normatividad y de la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además, los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió su constitucionalidad, posición jurídica vertida entre otras, en las sentencias del 14 y 28 de julio de 2000, dictadas dentro de los procesos números 9996, 10073 y 10075, que no ha modificado.

En dichas sentencias expresó:

"La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado.

Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario.

"Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e Investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren".

También, como lo destaca la Señora Procuradora, ha tenido oportunidad la Sección de analizar desde la perspectiva de la motivación, actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes, pero expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, al respecto precisó en la sentencia del 8 de septiembre del año 2000, expediente 10162, actor: Nelson Bustos Arenas:

"De otra parte y en lo atinente al cargo de nulidad edificado sobre la censura de que el acto carece de motivación, y por ende infringe los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no darse a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentan la decisión, se observa que en el acto acusado el Administrador que lo emitió invoca las facultades conferidas por los artículos 508-1 del E.T. y 33 del Decreto 1071 de 1999, y bajo los siguientes dos "considerandos":

"1. Que para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común.

2. Que dentro de las funciones establecidas en el articulo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, corresponde al Administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios"".

Ahora bien, no obstante en el presente caso, la Administración incluyó dentro de sus considerándoos el hecho de que la contribuyente debía pertenecer al régimen común por cuanto los ingresos brutos declarados en el denuncio rentístico de 2000 fueron de $89.996.000, lo cual superaba la cifra prevista en el artículo 499 del Estatuto Tributario ($42.000.000), lo cierto es que esta motivación no corresponde a la realidad, pues a folio 9 del expediente obra fotocopia auténtica de la declaración de renta presentada por la demandante por el año gravable de 2000 y los ingresos brutos declarados ascendieron a la suma de $40.103.000, cifra inferior a la mencionada anteriormente para pertenecer al régimen común. Se observa igualmente que la cifra tomada por la Administración corresponde a los ingresos brutos declarados por el año gravable de 1999 (folio 10), período que no se tiene en cuenta por no ser el inmediatamente anterior como lo señala el artículo 499 citado.

Así las cosas, y aunque pudiera considerarse que el acto administrativo contiene una debida motivación, lo cierto es que las razones aducidas por la Administración no tienen la aptitud suficiente ni verdadera para justificar la decisión de la reclasificación, bajo los presupuestos que se han señalado, esto es, un proceso investigativo previo y una suficiente motivación de las circunstancias que de tal investigación se determinaron para la decisión.

En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte táctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la decisión.

Las razones precedentes desvirtúan la presunción de legalidad del acto, por lo que habrá de decretarse su nulidad. Como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto de la demandante, permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, la actora habrá de ser reclasificada como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado.

Por último advierte la Sala que la Señora Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, manifiesta estar impedida para conocer del presente proceso por hallarse incursa en la causal 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, impedimento que se acepta y por tanto se le declara separada del conocimiento del mismo, sin embargo no se procede a sortear conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la aprobación de la providencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1° DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No 00093 de 9 de noviembre de 2001, expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla.

2° A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, DECLÁRASE que la señora ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS, pertenece al Régimen Simplificado del IVA.

3° ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

4° DECLÁRASE separada del conocimiento del presente proceso a la Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.


HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario

ACTOR: ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS

CIRCULAR No. 005 - DIAN - DETERMINACION DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACION DE ACTIVOS

DETERMINACIÓN DE LA RENTA BRUTA EN LA ENAJENACIÓN DE ACTIVOS. Divulgación de jurisprudencia. Con el propósito de controlar la evasión al determinar la renta bruta en la enajenación de activos, el contribuyente debe someterse a un precio mínimo fijado por el legislador, quien consulta los principios constitucionales del derecho tributario.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

CIRCULAR No. 00045
(12 de Mayo de 2006)



PARA: Director General
Director de Impuestos

Director de Aduanas

Jefes de Oficina

Subdirectores

Directores Regionales

Administradores Especiales de Impuestos y Aduanas.

Administradores Locales de Impuestos y Aduanas

Administradores Delegados de Impuestos y Aduanas

Jefes y funcionarios de divisiones jurídicas, de fiscalización, liquidación.

ASUNTO: Divulgación de jurisprudenciaCon el propósito de divulgar el contenido de las sentencias proferidas por las Altas Cortes que revisten particular importancia para las áreas técnicas, a continuación se transcriben los apartes destacados de las consideraciones jurisprudenciales, así como la parte resolutiva del siguiente fallo:

Norma Demandada

Art. 90 inciso 4º del Estatuto Tributario “Se tiene por valor comercial el señalado por las partes, siempre que no difiera notoriamente del precio comercial promedio para bienes de la misma especie, en la fecha de su enajenación. Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoevalúo mencionado en el artículo 72 de este Estatuto.”
Tema
Determinación de la renta bruta en la enajenación de activos.
Expediente
D- 6043 Corte Constitucional
Actor
John Alirio Pinzón Pinzón
Sentencia
C – 245 de 2006
Notificada
26 de abril de 2006

Los cargos del demandante se concretan en afirmar que la expresión demandada impide que los contribuyentes declaren posibles pérdidas en la enajenación de bienes, lo que haría que se tribute sobre una base superior a la real, es decir en forma inequitativa e injusta.La Honorable Corte Constitucional, declaró exequible por los cargos estudiados la expresión “Si se trata de bienes raíces, no se aceptará un precio inferior al costo, al avalúo catastral ni al autoevalúo mencionado en el artículo 72 de este estatuto” contenida en el inciso cuarto del artículo 90 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 57 de la ley 863 de 2003, con fundamento – entre otros – en los siguientes argumentos:“La norma busca evitar que los contribuyentes enajenen sus bienes raíces por valores inferiores al costo, al avalúo catastral o al autoevalúo, pues en la mayoría de los casos las (sic) valores o precios de enajenación son superiores a estos. En caso contrario, puede el contribuyente, en cualquier tiempo solicitar la revisión del avalúo catastral o del autoevalúo, sin que por esto pueda decirse que la norma es inconstitucional. En este orden de ideas, la expresión que ahora se acusa como inconstitucional, establece una situación específica para la enajenación de bienes inmuebles que no parece desproporcionada ni mucho menos inequitativa, simplemente, el legislador en uso de sus amplias facultades en materia tributaria determinó unos criterios a seguir para fijar el valor comercial de bienes raíces, señalando finalmente unos valores de referencia para efectos fiscales.La expresión demandada no limita en ningún momento al contribuyente en su declaración de renta, el inciso 4 dispone que tratándose de la enajenación de bienes raíces no se podrá enajenarlos por un valor inferior a su costo fiscal, constituido en este caso por el valor comercial del inmueble. Es decir, contrario a lo manifestado por el actor, la norma no establece una base gravable mínima, sino que fija un precio mínimo de venta.El señalamiento de términos precisos para la enajenación de bienes obedece a la necesidad de que todos los contribuyentes tengan unos valores de referencia, fijados por el legislador sin discriminación alguna.Así las cosas, la disposición legal objeto de reproche por el demandante, no quebranta el principio de equidad, mucho menos, obliga a los contribuyentes a tributar sobre una base superior a la real.”

CONCLUSION

Con el propósito de controlar la evasión al determinar la renta bruta en la enajenación de activos, el contribuyente debe someterse a un precio mínimo fijado por el legislador, que consulta los principios constitucionales del derecho tributario.

Atentamente,

JUAN CARLOS GUERRERO CARDENAS

Jefe División de Representación Externa
Oficina Jurídica

LEGALIDAD DE COBROS A EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS COMO DEUDORES SOLIDARIOS

LEGALIDAD DE COBROS A EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS COMO DEUDORES SOLIDARIOS. Instalación de líneas telefónicas sin autorización. Corresponde a la empresa demostrar que quien solicitó el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo 134 de la 142 de 1994, de no ser así, cualquier persona que este de paso por un inmueble podría ser parte de un contrato de servicios públicos y eso no estaría conforme con el artículo 134 citado. Si la empresa no demuestra que fue diligente y por contrario instaló el servicio sin que el solicitante no acreditara relación jurídica alguna con el inmueble o el propietario, no existirá solidaridad.




SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS
CONCEPTO SSPD OJ 2006 – 208
(26 de Abril de 2006)


Señora
SANDRA FABIOLA CASTRO
Auxiliar
PERSONERÍA MUNICIPAL DE CHIA
Carrera 11 No. 11-29 Oficina 101
Chia, Cundinamarca

Ref.: Consulta (1) 2006-145 y SSPD-OJ-2006-031..

Se basa la consulta objeto de estudio en “... emitir concepto sobre la legalidad de los cobros que realizan las empresas de servicios públicos bajo el concepto de deudores solidarios en un inmueble donde fueron instaladas tres líneas de teléfono sin autorización o consentimiento de los propietarios y que aparecen a nombre de una persona que no ha habitado o utilizado permanentemente el inmueble y con quien los propietarios no han tenido relación alguna”.
Las siguientes consideraciones se formulan en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Según lo dispuesto en el artículo 134 de la Ley 142 de 1994(2) cualquier persona capaz de contratar que habite o utilice de modo permanente un inmueble, a cualquier título, tendrá derecho a recibir los servicios públicos domiciliarios al hacerse parte de un contrato de servicios públicos.

Este contrato de servicios públicos es de naturaleza bilateral, uniforme y consensual lo que implica que se perfecciona con el acuerdo de voluntades sobre los elementos del contrato, esto es, la prestación del servicio y el precio, derivándose de lo anterior que se generen obligaciones para ambas partes. En efecto, el artículo 129 de la Ley 142 de 1994 dispone en su inciso primero:

“Existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las situaciones previstas por la empresa” (negrilla fuera de texto).

Ahora bien, respecto a que se entiende desde el punto de vista legal por propietario o tenedor, suscriptor o usuario, la Oficina Asesora Jurídica mediante conceptos SSPD-OJ-2006-154 y SSPD-OJ-2006-145, señaló lo siguiente:
“Según lo dispone el artículo 14.31 de la Ley 142 de 1994, suscriptor es toda persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.

“A su vez, el artículo 14.33 de la misma ley señala que usuario es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor.

“Si bien el régimen de servicios públicos acoge los términos de propietario y tenedor, su definición está prevista en el Código Civil. De manera que, según el artículo 775 del Código Civil tenedor es quien tiene una cosa reconociendo dominio ajeno. En consecuencia, un arrendatario tiene la calidad de tenedor.

Así las cosas, el acceso a los servicios públicos domiciliarios es un derecho que legalmente le ha sido atribuido a quienes teniendo capacidad para contratar, habiten o utilicen permanentemente un inmueble, sea cual fuere la condición que ostenten frente al mismo (propietario o poseedor, suscriptor o usuario), derecho que se concreta en la posibilidad de obtener la prestación de esos servicios a través del contrato de condiciones uniformes.

En lo que respecta a la solidaridad, el artículo 130 de la Ley 142 de 1994 dispone que el propietario o poseedor del inmueble, el suscriptor y los usuarios del servicio son solidarios en sus obligaciones y derechos en el contrato de servicios públicos.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que las empresas de servicios públicos pueden exigir documentos que acredite la propiedad, posesión o calidad que ostente la persona respecto del inmueble, tal como lo expresó esta Oficina Asesora Jurídica en su concepto SSPD-OJ-2006-031, en los siguientes términos:
La empresa puede establecer en las condiciones uniformes del contrato los requisitos exigidos para determinar la calidad de propietario, poseedor del inmueble, suscriptor o usuario con el fin de evitar situaciones tales como solicitudes de líneas a nombre de otro, sin perjuicio del derecho al acceso al servicio que tiene el suscriptor potencial.

A esta conclusión se llega a partir del artículo 129 de la Ley 142 de 1994, según el cual existe contrato de servicios públicos desde que la empresa define las condiciones uniformes en las que está dispuesta a prestar el servicio y el propietario, o quien utiliza un inmueble determinado, solicita recibir allí el servicio, si el solicitante y el inmueble se encuentran en las condiciones previstas por la empresa”.

De conformidad con lo anterior, la empresa puede exigir no sólo condiciones al inmueble sino al solicitante, tales como acreditación de la calidad en que actúa, esto es, si es propietario o arrendatario, toda vez que la empresa como en cualquier relación contractual debe saber quien es la parte contratante.

En conclusión corresponde a la empresa demostrar que quien solicitó el servicio estaba en las condiciones previstas por el artículo 134 de la 142 de 1994, de no ser así, cualquier persona que este de paso por un inmueble podría ser parte de un contrato de servicios públicos y eso no estaría conforme con el artículo 134 citado. Si la empresa no demuestra que fue diligente y por contrario instaló el servicio sin que el solicitante no acreditara relación jurídica alguna con el inmueble o el propietario, no existirá solidaridad.


Cordialmente,



GUILLERMO OBREGÓN GONZÁLEZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Invitación a los agentes, los usuarios y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

SE HACE PÚBLICO PROYECTO DE RESOLUCIÓN QUE MODIFICA LA RESOLUCIÓN CREG 001 DE 2006. Se invita a los agentes, los usuarios y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la publicación de la presente Resolución en la página Web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.


COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG

RESOLUCIÓN No.022


(20 de Abril de 2006)


Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución de carácter general que pretende adoptar la Comisión, "Por la cual se modifican y adicionan algunas disposiciones a la Resolución CREG 001 de 2000"

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS




En ejercicio de sus facultades legales, en especial de las conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y 2696 de 2004,



CONSIDERANDO:

Conforme a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto 2696 de 2004, la Comisión debe hacer público en su página web todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretenda adoptar, con las excepciones que allí se señalan, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en su sesión No. 288 del 20 de abril de 2006, aprobó hacer público el proyecto de resolución "Por la cual se modifican y adicionan algunas disposiciones a la Resolución CREG 001 de 2000"






RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. Hágase público el proyecto de resolución "Por la cual se modifican y adicionan algunas disposiciones a la Resolución CREG 001 de 2000"

ARTÍCULO 2o. Invítase a los agentes, los usuarios y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que remitan sus observaciones o sugerencias sobre la propuesta, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la publicación de la presente Resolución en la página Web de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

ARTÍCULO 3o. Infórmese en la página web la identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes se podrá solicitar información sobre el proyecto y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, y los demás aspectos previstos en el artículo 10 del Decreto 2696 de 2004.

ARTÍCULO 4o. Con la presente propuesta regulatoria se inicia el trámite previsto en el capítulo III del Decreto 2696 de 2004, tendiente a la aprobación de actos de carácter general. Corresponde al Director Ejecutivo impulsar la respectiva actuación.

ARTÍCULO 5o. La presente Resolución no deroga disposiciones vigentes por tratarse de un acto de trámite.


PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE


Dada en Bogotá, D.C. 20 ABR. 2006


MANUEL MAIGUASHCA OLANO
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo

ANEXO

PROYECTO DE RESOLUCIÓN


Por la cual se modifican y adicionan algunas disposiciones a la Resolución CREG 001 de 2000

LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS


En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las conferidas por la Ley 142 de 1994, y en desarrollo de los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y

CONSIDERANDO:


Que de acuerdo con lo establecido en el Artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994, la actividad de transporte de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas natural;

Que el Artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, faculta a la CREG para establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos;

Que el Artículo 87 de la Ley 142 de 1994, establece los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario;

Que mediante la Resolución CREG 001 de 2000 se adoptó la metodología y criterios generales para determinar la remuneración del servicio de transporte de gas y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte;

Que mediante la Resolución CREG 001 de 2000 se definió el servicio de transporte de gas a contraflujo como el "Servicio de transporte de gas que va en contra del flujo físico de gas de un gasoducto del Sistema Nacional de Transporte";

Que mediante la Resolución CREG 001 de 2000 se definió que "La Comisión, en Resolución posterior, establecerá la regulación correspondiente a servicios de transporte a contraflujo. Hasta que la CREG lo defina, los cargos correspondientes a estos servicios se pactarán libremente entre las partes. En todo caso, el Transportador estará obligado a atender las solicitudes de servicio de transporte a contraflujo si la prestación de este servicio es técnicamente viable";

Que la metodología establecida mediante la Resolución CREG 001 de 2000 establece que la inversión en infraestructura de transporte de gas se remunera a través de cargos fijos y variables y los gastos de AOM a través de un cargo fijo;

Que de acuerdo con la metodología general de cargos regulados adoptada mediante la Resolución CREG 001 de 2000, el volumen de gas transportado permite que el Transportador obtenga los ingresos por cargo variable, y la capacidad contratada en firme permite que el Transportador obtenga los ingresos por cargos fijos;

Que con el fin facilitar la determinación y aplicación del concepto de contraflujo por parte de los Agentes, es necesario ampliar la definición de "Servicio de transporte de gas a contraflujo" establecida en la Resolución CREG 001 de 2000;

Que en el numeral 2.2.3 del Reglamento Único de Transporte se estipula, entre otros aspectos, que el Contrato de Transporte debe contener los Puntos de Entrada y Puntos de Salida del Sistema Nacional de Transporte;

Que las direcciones de los flujos de gas, estipuladas en los contratos de transporte, permiten identificar fácilmente la condición de contraflujo en un gasoducto del Sistema Nacional de Transporte;

Que el servicio de transporte de gas a contraflujo presenta la posibilidad de tener beneficios tanto para el Transportador, a través de menores necesidades de inversión y mayores ingresos, como para los Remitentes existentes y nuevos por menores pagos por cargos de transporte;

Que tales beneficios son un incentivo para que Remitentes y Transportadores acuerden el esquema de remuneración que beneficie a ambas partes;

Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, previo cumplimiento del procedimiento fijado en el Decreto 2696 de 2004 para los actos de carácter general, en su sesión No. xx del día xx, aprobó el contenido de la presente Resolución;




RESUELVE:

ARTÍCULO 1o. DEFINICIONES: Adiciónense las siguientes definiciones al Artículo 2 de la Resolución CREG 001 de 2000:

Servicio de transporte de gas a contraflujo: Servicio de transporte en el cual se involucran tramos de gasoductos que presentan Condición de Contraflujo.

Condición de Contraflujo en un gasoducto del Sistema Nacional de Transporte: Condición en la cual hay transacciones comerciales en direcciones opuestas entre sí en un gasoducto del Sistema Nacional de Transporte. La condición de contraflujo puede implicar que para algunos Remitentes el flujo físico de gas, parcial o totalmente, va en contra de la dirección pactada contractualmente. También implica que cuando se genera una condición de contraflujo debido a una nueva transacción, los Remitentes existentes quedan sujetos, de manera automática, a la condición de contraflujo.

ARTÍCULO 2o. Modifícase el numeral 5.9 del Artículo 5o. de la Resolución CREG 001 de 2000, el cual quedará así:
"5.9 Cargos para servicio de transporte a contraflujo

Los cargos correspondientes al servicio de transporte a contraflujo se pactarán libremente entre las partes. En todo caso, el Transportador establecerá de antemano los criterios y la metodología para definir el esquema de remuneración aplicable al servicio de transporte a contraflujo. Tales criterios y metodología deberán publicarse en la página 'Web' del respectivo Transportador y permanecer vigentes para un período mínimo de un (1) año. El Transportador estará obligado a atender las solicitudes de servicio de transporte a contraflujo si la prestación de este servicio es técnicamente viable.

Parágrafo: La incorporación automática de Remitentes existentes al servicio de transporte de gas a contraflujo no debe desmejorar la situación de costos, o calidad del servicio, para dichos Remitentes. La condición de contraflujo puede generar beneficios para estos Remitentes."

ARTÍCULO 3o. VIGENCIA. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial, y deroga las disposiciones que le sean contrarias





PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE




Dada en Bogotá, D.C. 20 ABR. 2006



MANUEL MAIGUASHCA OLANO
Viceministro de Minas y Energía
Delegado del Ministro de Minas y Energía
Presidente

RICARDO RAMÍREZ CARRERO
Director Ejecutivo

LA DIAN ESTABA OBLIGADA A RESPETAR LA IMPUTACIÓN DE LOS PAGOS.

LA DIAN ESTABA OBLIGADA A RESPETAR LA IMPUTACIÓN DE LOS PAGOS. Artículo 804 del Estatuto Tributario. La reimputación de los pagos propuesta por la Administración no se ajusta a derecho, pues para la fecha en que se profirió la liquidación de revisión el contribuyente había cancelado el impuesto y la sanción determinados en su liquidación privada, así como los intereses de mora causados, atendiendo el orden de prelación previsto en el Estatuto Tributario.

Así lo ha decidido el Honorable Consejo de Estado, en Sentencia proferida el día SEIS (06) DE ABRIL DE 2006, dentro del Expediente con Radicación: 88001-23-31-000-2001-00090-01-13857, con Ponencia del Magistrado: HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ.

En las CONSIDERACIONES, LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO , SECCION CUARTA, ha dicho:

" Para la Sala, la reimputación de los pagos propuesta por la Administración no se ajusta a derecho, pues para la fecha en que se profirió la liquidación de revisión (16 julio /98), el contribuyente había cancelado ei impuesto y la sanción determinados en su liquidación privada (abr /97 y feb /98), así como los intereses de mora causados, atendiendo el orden de prelación previsto en el artículo 804 del Estatuto Tributario. Por ello, la Administración estaba obligada a respetar la imputación de los pagos, en la forma en que aparecen acreditados con los correspondientes recibos oficiales de pago, puesto que según el citado precepto legal, los pagos que hagan los contribuyentes "deberán 'imputarse al período e impuesto que él indique, salvo que la imputación del pago se haga "en forma diferente a la establecida", en cuyo caso la Administración está facultada para reimputar, en el orden señalado en la mencionada disposición." (Las negrillas son ajenas a la Sentencia trascrita).

Si se desea el texto completo de esta Sentencia, VARGAS PUCHE ASESORES ASOCIADOS, le agradece solicitarlo a ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE, al siguiente correo electrónico:

aevp@telecom.com.co

DECRETON 1299 DE 2006 - IMPORTACION DE TEXTILES Y CALZADOS YA NO SERA TAN LIBRE

D I A R I O O F I C I A L 4 6 2 5 3 D E 2 0 0 6

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO

DECRETO NÚMERO 1299

(Abril 27 de 2006)

Por el cual se establece la autorización para importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, y se deroga el Decreto 4665 de 2005.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades que le confieren el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, con sujeción a los artículos 3° de las Leyes 6ª de 1971 y 2° de la Ley 7ª de 1991, previa recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, y


CONSIDERANDO:

Que el contrabando y el lavado de activos son actividades delictivas de carácter transnacional;
Que dichas conductas afectan gravemente diversos sectores de la economía colombiana;
Que en el marco de los acuerdos internacionales emanados de la Organización de Naciones Unidas, y especialmente en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Colombia ha adquirido el compromiso de luchar abiertamente contra este tipo de prácticas;
Que en virtud de los compromisos mencionados y del carácter dinámico de dichas conductas, es necesario desarrollar nuevos mecanismos para su prevención, detección y sanción en las operaciones de comercio exterior;
Que el Decreto 4665 del 19 de diciembre de 2005 estableció la autorización para importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, cuya entrada en vigencia fue aplazada por el Decreto 964 del 31 de marzo de 2006, hasta el 1° de mayo de 2006;
Que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en su sesión 155 del 30 de marzo de 2006, recomendó la expedición del presente decreto y la derogatoria del Decreto 4665 de 2005;


DECRETA:

Artículo 1°. Autorización. Las personas naturales o jurídicas que pretendan importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes clasificables por los capítulos 50 a 64 del Arancel de Aduanas, deberán obtener autorización para el efecto, otorgada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual deberán formular solicitud escrita ante dicha Entidad acreditando los siguientes requisitos:
a) Estar inscrito en el Registro Único Tributario, RUT, constando su condición de contribuyente declarante del Impuesto sobre la Renta, de responsable del Régimen Común del Impuesto sobre las Ventas y de usuario aduanero importador;
b) Si se trata de persona jurídica, acreditar que al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la solicitud, posee un patrimonio líquido cuyo valor sea igual o superior al legalmente establecido para que las personas naturales se encuentren obligadas a presentar declaración del impuesto sobre la renta en dicho año. Para las solicitudes que se presenten hasta el primero de abril de 2006, el patrimonio líquido exigido será de ochenta millones de pesos ($80.000.000,00). En el caso de las personas jurídicas constituidas en el mismo año en que presentan la solicitud, bastará con que acrediten que su patrimonio neto contable es igual o superior al indicado en este literal;
c) Diligenciar en el formulario oficial o a través del servicio informático de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la solicitud de autorización como importador de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, indicando el domicilio, la actividad económica que desarrolla, las subpartidas arancelarias de los bienes que importará;
d) Estar domiciliado o representado legalmente en el país;
e) Acreditar su existencia y representación legal, si es persona jurídica, o inscripción como comerciante en el Registro Mercantil, si se trata de persona natural, con el certificado expedido por Cámara de Comercio dentro de los treinta (30) días calendario anteriores a la solicitud;
f) Informar las partidas arancelarias de los bienes incluidos en el presente decreto que pretenda importar;
g) Informar sobre el nombre del declarante autorizado que realizará los trámites de importación;
h) Manifestar bajo la gravedad del juramento de la persona natural o representante legal de la persona jurídica, en el sentido de que ni ella, ni sus representantes o socios, han sido sancionados con cancelación de la autorización para el desarrollo de la actividad de que se trate y en general por violación dolosa a las normas penales, durante los cinco (5) años anteriores a la presentación de la solicitud,
i) No tener deudas exigibles con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, salvo aquellas sobre las cuales existan acuerdos de pago vigentes.
Parágrafo. Los usuarios que importen en desarrollo de programas de los sistemas especiales de importación-exportación previstos en el Decreto-ley 444 de 1967 o normas que lo modifiquen o adicionen, los usuarios aduaneros permanentes y los usuarios altamente exportadores para cumplir con lo previsto en el presente decreto, sólo deberán acreditar los requisitos previstos en los literales a), b), c), f), g) e i) del presente artículo.

Artículo 2°. Trámite de la autorización. El trámite de la autorización de los importadores de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes se adelantará ante la Subdirección de Comercio Exterior de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme a lo dispuesto en los artículos 78 y siguientes del Decreto 2685 de 1999 y demás normas que lo modifiquen, reglamenten o adicionen.

Artículo 3°. Vigencia de la autorización. La autorización como importador de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes tendrá vigencia de un (1) año y regirá una vez quede ejecutoriado el acto administrativo que contiene la autorización.

Artículo 4°. Excepciones. Las importaciones realizadas por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, así como por los agentes diplomáticos, consulares, los organismos internacionales acreditados en el país y los diplomáticos colombianos que regresan al término de su misión y las que se realicen bajo las modalidades de viajeros, tráfico postal y envíos urgentes, las mercancías que ingresen como auxilio para damnificados de catástrofes o siniestros y las operaciones de importación de bienes originarios de países miembros de la Comunidad Andina y países con los cuales Colombia tenga acuerdos de libre comercio vigentes, no estarán sujetas a lo establecido en este decreto.
Lo dispuesto en el presente decreto no se aplicará a los Usuarios Industriales de las Zonas Francas ni a los Usuarios Comerciales de las Zonas Francas que almacenen mercancías propiedad de un tercero que se encuentre inscrito de conformidad con lo establecido en el presente decreto.

Artículo 5°. Obligaciones de los Importadores de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes. Quienes se encuentren autorizados como importadores de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes tendrán las siguientes obligaciones:
a) Importar materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes solo una vez obtenida la autorización correspondiente;
b) Mantener actualizado el Registro Único Tributario, RUT;
c) Informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el cambio del declarante autorizado, previo a la presentación de la Declaración de Importación.

Artículo 6°. Infracciones aduaneras de los importadores de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes. Sin perjuicio de lo previsto en el Título XV del Decreto 2685 de 1999, las infracciones aduaneras en que pueden incurrir quienes importen materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes y las sanciones asociadas a su comisión son las siguientes:

Gravísima
Haber obtenido la autorización como importador de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, utilizando medios irregulares.
La sanción aplicable será la de cancelación de su autorización.

Graves
1. Haber obtenido levante en las declaraciones de importación de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes cuyas subpartidas arancelarias no correspondan a las enunciadas en el trámite de autorización.
2. Haber obtenido levante en las declaraciones de importación de materias textiles y sus manufacturas y calzado y sus partes, sin haber obtenido la autorización como importador de estas mercancías.
3. No actualizar oportunamente los datos del Registro Único Tributario, RUT, o la información suministrada para obtener la respectiva autorización, relacionada con los cambios en el declarante autorizado.
La sanción aplicable para las infracciones contempladas en los numerales 1 y 2 del presente artículo será equivalente al cuarenta y cinco por ciento (45%) del valor FOB de la mercancía.
La sanción aplicable para la infracción contemplada en el numeral 3 del presente artículo será de cuarenta y cinco (45) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Parágrafo. La imposición de dos o más sanciones por la comisión de alguna de las infracciones graves previstas en este artículo, en un período de un año, dará lugar a la imposición de la sanción de cancelación de la autorización.

Artículo 7°. Derogatoria. El presente decreto deroga el Decreto 4665 de 2005.

Artículo 8°. Vigencia. Este decreto rige a partir del 1° de junio de 2006, salvo el artículo 7°, el cual rige desde la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.



Dado en Bogotá, D. C., a 27 de abril de 2006.



ÁLVARO URIBE VÉLEZ



La Viceministra General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público encargada de las funciones del despacho del Ministro de Hacienda y Crédito Público,


Gloria Inés Cortés Arango.



El Ministro de Comercio, Industria y Turismo,


Jorge H. Botero.

SITUACION TRIBUTARIA DE LOS GIROS AL EXTERIOR

DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN

Concepto 015524
(Bogotá. D. C., 20 de febrero de 2006)
Ref: Consulta radicada bajo el número 80295 de 03/10/2005

DoctorJOSÉ MANUEL ÁLVAREZ ZARATE
Álvarez Zarate & Asociados
Calle 82 Nro. 11-37 Oficina 501
Bogotá D.C

De conformidad con el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 y el artículo 1° de la Resolución 5467 del 15 de junio de 2001, este Despacho es competente para absolver de manera general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional. En este sentido se emite el presente concepto-

TEMA Retención en la fuente
DESCRIPTORES - CONCEPTOS NO SUJETOS A RETENCIÓN
FUENTES FORMALES ESTATUTO TRIBUTARIO, ARTICULO 26
DECRETO 187 DE 1975. ART. 17
DECRETO 1512 DE 1985. ART. 5°

PROBLEMA JURÍDICO:

¿Está gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios, y sujeto a retención en la fuente, el giro al exterior de la inversión suplementaria al capital asignado de una sucursal de sociedad extranjera?

TESIS JURÍDICA:

El giro al exterior dé la inversión suplementaria al capital asignado de una sucursal de sociedad extranjera no está gravado con el impuesto sobre la renta y complementarios y, por lo tanto, no está sujeto a retención en la fuente.

INTERPRETACIÓN JURÍDICA:

En relación con la disminución de la cuenta inversión suplementaria al capital asignado, la Superintendencia de Sociedades en el oficio Nro. 220-72602 del 30 de noviembre de 1998, expresó:

“…
indiscutiblemente la devolución de las inversiones suplementarias al capital asignado a una sucursal de sociedad extranjera conlleva a una disminución del capital social, sometida a lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Comercio para las sociedades colombianas. La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el asunto en cuestión, entre ellos en el Memorando 220-53 del pasado 7 de abril, de la siguiente manera:

'...1. Que de acuerdo con el artículo 7 de la Resolución 51 del 22 de octubre de 1991 y el articulo 10 de la Resolución 17 de 1972, proferidas ambas por el CONPES, las inversiones suplementarias al capital asignado constituyen una de las modalidades de inversión de capital del exterior en las sucursales de sociedades extranjeras, cuyo valor debe ser incluido en una cuenta especial que se denominará en el balance como tal advertencia expresa de que tales inversiones están sujetas al régimen Que se aplica al capital asignado, de donde resulta claro que las sumas que conforman la inversión suplementaria deben entenderse comprendidas dentro del concepto genérico de capital'.

2. Que al tenor del artículo 472, numeral 2 del Código de Comercio, el capital de las sucursales está dado no sólo por el monto del capital asignado, sino también por el originado en otras fuentes, si las hubiere.

3. Que según lo dispuesto por el artículo 487 del Código citado, el capital destinado por la sociedad extranjera a sus negocios en el país, puede aumentarse o reponerse libremente, pero no podrá reducirse sino con sujeción a lo prescrito por el código de comercio, en consideración a los acreedores establecidos en el territorio nacional; esto es, dando cumplimiento a las reglas que establece el artículo 145 del código citado para las sociedades comerciales.

4. Con fundamento en las disposiciones citadas se concluyó que nuestra legislación positiva somete al cumplimiento de las condiciones que el citado artículo 145 fija para la sociedad colombiana, toda reducción del capital que haya de efectuarse en las sucursales de sociedades extranjeras, entendido el concepto de capital bajo su acepción genérica y no solamente referido al capital asignado, en razón a que de una parte la norma que lo regula no alude exclusivamente a este último y de la otra, que indistintamente todas las sumas que conforman el capital y no sólo las que corresponden al capital asignado, están llamadas a permitir el desarrollo de las actividades que la sociedad extranjera se propone realizar por conducto de la sucursal establecida en el país, motivo por el cual es obvio que también todas las sumas destinadas a ese fin están afectas a garantizar las obligaciones contraídas en al territorio nacional y por consiguiente deben estar cobijadas por las medidas legales establecidas en procura de su preservación.
…”

De acuerdo con la doctrina reiterada de la Superintendencia de Sociedades, tenemos que la disminución del capital que implique giro o restitución de divisas a la oficina principal, proveniente de la cuenta inversión suplementaria al capital asignado, de la sucursal de sociedad extranjera, está sujeta al cumplimiento de las condiciones que el artículo 145 del Código de Comercio fija para la disminución del capital social en cualquier compañía.

Ahora bien, el artículo 26 del Estatuto Tributario, señala que los ingresos que conforman la base para calcular la renta líquida, están integrados por todos los ingresos ordinarios y extraordinarios, realizados en el año o período gravable, susceptibles de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción.

A su vez, el artículo 17 del Decreto 187 de 1975, reglamentario de la disposición hoy compilada en el artículo 26 del Estatuto Tributario, prescribe:

“Artículo 17.Para los afectos del artículo 15 del Decreto 2053 de 1974, se entiende que un ingreso puede producir incremento neto del patrimonio, cuando es susceptible de capitalización aún cuando ésta no se haya realizado efectivamente al fin del ejercicio.
No son susceptibles de producir incremento neto del patrimonio los ingresos por reembolsos de capital o indemnización por daño emergente-"(Subrayado fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el literal b) del inciso tercero del artículo 5º del Decreto Reglamentario 1512 de 1985 dispone que se exceptúan de retención en la fuente los pagos o abonos en cuenta que correspondan a la cancelación de pasivos, al otorgamiento de préstamos o a reembolsos de capital.

Considerando que, de acuerdo con las normas transcritas, los reembolsos de capital no producen incremento neto del patrimonio y, como tal, no constituyen ingreso, este Despacho concluya que el giro al exterior de la inversión suplementaria al capital asignado de una sucursal de sociedad extranjera no causa el impuesto de renta y complementarios y, por lo tanto, no está sujeto a retención en la fuente.

Atentamente,




JUAN JOSÉ FUENTES BERNAL
Jefe División de Normativa y Doctrina Tributaria