ALGUNOS COMENTARIOS AL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACION DEL ICA DEL DISTRITO

Estimados Amigos y Clientes:

La Secretaría de Hacienda de Cartagena, ha venido expidiendo Autos de Inspección Contable y Tributaria, luego de haber practicado el Requerimiento Especial y, haberlo notificado y, en la mayoría de los casos, contestados por los contribuyentes.

En este orden de ideas, es imperioso precisar lo siguiente:
1. El procedimiento de determinación del tributo, es como un camino, totalmente reglado por la ley y, por lo tanto, cada paso o acto, está precedido de una norma que así lo señale.

2. El proceso de determinación del impuesto, está consagrado, en el Estatuto Tributario Nacional, el cual es de plena aplicación, por remisión expresa, a los actos del Distrito, en el TITULO IV, del LIBRO QUNTO del E.T., a partir del artículo 683, en el Capítulo I, el cual consagra, nada menos que la obligación de actuar con ESPIRITU DE JUSTICIA, por parte de los funcionarios tributarios.

3. En el artículo 684, se consagran las facultades de Fiscalización que tiene la Administración Tributaria.

4. Y, es así, como, en el artículo 685, se consagra la posibilidad o facultad de emplazar para corregir las declaraciones.

5. Si usted observa, a partir de ahí, se consagra la obligación que tiene el contribuyente de atender los requerimientos que haga la administración, lo cual está en el artículo 686.

6. Ya en el Capítulo II del mismo TITULO IV, se encuentra el procedimiento para las Liquidaciones Oficiales, a partir del artículo 697 y, se señala cómo debe procederse para corregir los errores aritméticos que se presenten en las declaraciones tributarias.

7. En el artículo 702, bajo el título de Liquidación de Revisión, se señala la facultad que tiene la administración tributaria de modificar, POR UNA SOLA VEZ, las liquidaciones privadas de los contribuyentes. Esto quiere decir, que luego de haberse iniciado el procedimiento de determinación, ya no puede reiniciarse un segundo proceso de determinación por el mismo impuesto y por el mismo período o año gravable.

8. Es a partir de ahí, artículo 703, cuando el E.T., consagra el requerimiento especial. Es decir, que es el requerimiento especial, el que da, en concreto, el inicio al proceso de determinación del impuesto por parte de la autoridad tributaria, ya que mientras tanto y, antes de que se profiera este acto administrativo, la administración y los funcionarios de fiscalización, podrán solicitar, mediante Requerimientos Ordinarios, la información que deseen conocer del contribuyente, pero cuando se dicta o profiere y, más aún se notifica, el Requerimiento Especial, se inicia el conteo de términos en contra de la Administración y, a favor de la firmeza del acto de liquidación privada del contribuyente.

9. Las exigencias que hacen el artículo 703 y siguientes, van encaminadas a la protección del derecho de defensa del contribuyente, de ahí que una violación de la Administración en cualquiera de estos artículos, necesariamente desembocará en una NULIDAD del acto que se sustente en cualquiera de estos errores o vicios.

10. En ese orden de ideas, el artículo 705, señala la obligación de notificar el Requerimiento Especial, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declarar. Es decir, que si la declaración fue presentada el día 25 de agosto en el año 2010, porque corresponde a la vigencia de 2009, se deberá notificar el Requerimiento Especial, a más tardar el día 25 de Agosto de 2012, salvo que la misma tenga un saldo a favor que se impute en la declaración del año siguiente, caso en el cual, la firmeza de la declaración del 2009, se estaría amarrando a la del año gravable de 2010, que debió ser presentada en el año 2011.

11. Entonces, el artículo 706 (y llamo la atención de la ubicación de este articulo dentro del E.T.), es decir, que está después del Requerimiento Especial, PERO ANTES DEL ARTICULO QUE CONSAGRA LA RESPUESTA AL MISMO (artículo 707), se consagran las formas como se puede SUSPENDER el término, de qué???? El termino para NOTIFICAR el Requerimiento Especial, en ese momento, los dos años de que hablé antes, se puede interrumpir, por tres (3) meses, contados a partir de la notificación del Auto de Inspección, PERO SIEMPRE Y CUANDO ESTA SE PRACTIQUE, porque si no se practica, NO SE SUSPENDE EL TERMINO para notificar el Requerimiento Especial y, se vencerá en el termino señalado por el artículo 705, ya citado.

12. El artículo 707, concede al contribuyente el derecho de responder el Requerimiento Especial, para lo cual se concede el término de 3 meses. Es decir, le protege su derecho a la defensa.

13. Y, el artículo 710, le indica a la Administración Tributaria, que cuenta con el término de SEIS (06) MESES, para notificar la liquidación oficial. Obsérvese que en el artículo no se deja la posibilidad de notificar la liquidación, sino que la norma, en forma imperativa, dice: la administración DEBERA NOTIFICAR la liquidación de revisión si hay lugar a ello, porque si no hay lugar a ello, debe dictar el AUTO DE ARCHIVO del expediente.

14. Y, finalmente el artículo 714, señala cuando la declaración privada queda EN FIRME y no puede ser modificada ni por el contribuyente, ni por la administración.

VEAMOS AHORA LO QUE HIZO EL DISTRITO, EN EL CASO DEL ICA:

1. El Distrito de Cartagena, inició investigación por el año 2010, por impuesto de ICA.
2. Notifica el Requerimiento Especial y da inicio al procedimiento de determinación del tributo.
3. El contribuyente, haciendo uso de su derecho de defensa y, dentro de los tres meses da respuesta al requerimiento. Y, comienza el conteo de los seis meses de que trata el artículo 710.
4. Sin embargo, la Secretaría de Hacienda, se retrotrae y se ubica, nuevamente, por el artículo 706, es decir, SUSPENSION DEL TERMINO PARA NOTIFICAR EL REQUERIMIENTO ESPECIAL y, profiere el auto de inspección contable y tributaria, lo notifica, PERO NO LA PRACTICA ( POR LO TANTO NO INTERRUMPE NADA) y, aún practicándola, ya ese procedimiento se encuentra concluido y, por lo tanto, se encuentra el acto viciado de nulidad, tal como lo señala el artículo 730 del mismo estatuto.


Es como si en esta línea de tiempo, se retrotrajera y volviera a empezar con la ampliación del término para expedir el Requerimiento Especial, cuando éste ya ha sido notificado del  mismo y, en la mayoría de los casos, ya ha hecho uso del derecho de defensa, con la Respuesta al Requerimiento Especial Mencionado.

CLARO QUE NO SE PUEDE, PORQUE YA EL FUNCIONARIO PERDIO LA FACULTAD PARA SUSPENDER EL TERMINO DE NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL, POR CUANTO YA EL CONTRIBUYENTE DIO RESPUESTA AL MISMO.

“Art. 707. Respuesta al requerimiento especial.
Dentro de los tres (3) meses siguientes, contados a partir de la fecha de notificación del requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, deberá formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, así como la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando tales solicitudes sean conducentes, caso en el cual, éstas deben ser atendidas.” (Las negrillas son ajenas a la norma trascrita).

1. Así mismo, el Artículo 710 del Estatuto Tributario Nacional, señala:

“Art. 710. Término para notificar la liquidación de revisión.

Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al Requerimiento Especial o a su ampliación, según el caso, la Administración deberá notificar la liquidación de revisión, si hay mérito para ello.

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, el término anterior se suspenderá por el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.

Cuando se practique inspección contable a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante el término se suspenderá mientras dure la inspección.

Cuando la prueba solicitada se refiera a documentos que no reposen en el respectivo expediente, el término se suspenderá durante dos meses.

Inciso 4to derogado Ley 633 de 2000. Art. 134
Inciso 5to derogado Ley 633 de 2000. Art. 134.” (Las negrillas y subrayas son ajenas al texto transcrito).

2. De acuerdo con la norma trascrita, la Administración Tributaria Distrital, debió notificar la Liquidación Oficial, a más tardar el día 30 de Enero de 2014 y, de no hacerlo así, el auto de archivo cerrando la investigación, por cuanto ya perdió competencia para continuar conociendo de la misma.

3. Ahora bien, la Administración Tributaria, el día 3 de Enero de 2014, expide el Auto de Inspección Tributaria y Contable, decisión que fue notificada por correo, el día 27 de Enero de 2014 y, la cual tendría la virtud de suspender el término arriba señalado, SIEMPRE Y CUANDO dicha diligencia se hubiese practicado ANTES del día 30 de Enero de 2014.

“Art. 706. Suspensión del término.
El término para notificar el requerimiento especial se suspenderá:

Cuando se practique inspección tributaria de oficio, por el término de tres meses contados a partir de la notificación del auto que la decrete.
Cuando se practique inspección tributaria a solicitud del contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, mientras dure la inspección.

También se suspenderá el término para la notificación del requerimiento especial, durante el mes siguiente a la notificación del emplazamiento para corregir.” (Las negrillas y subrayas son ajenas al texto transcrito).


 JURISPRUDENCIA:

A este respecto y, con el fin de apoyar mis afirmaciones, transcribo los apartes pertinentes de la Sentencia de fecha 11 de Noviembre de 2010, proferida por el Honorable CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION CUARTA, con ponencia del Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO, proferida dentro del expediente identificado con la
Radicación número: 41001-23-31-000-2003-00774-01(17510):

“[…]

DECLARACIONES PRIVADAS – Firmeza / INSPECCION TRIBUTARIA – Suspende el término para notificar el requerimiento especial por tres meses / AUTO DE NOTIFICACION DE LA INSPECCION TRIBUTARIA – Término desde el cual empieza a contar los tres meses de suspensión para notificar el requerimiento especial / PRACTICA DE LA INSPECCION TRIBUTARIA – Requisito para suspender efectivamente el término para notificar el requerimiento especial

Teniendo en cuenta el argumento planteado por la sociedad apelante según el cual, por mandato del artículo 66 de la Ley 383 de 1997 las disposiciones procedimentales de los Estatutos Tributarios Municipales, quedaron subrogadas por las disposiciones procedimentales contenidas en el Estatuto Tributario para los impuestos del orden nacional, razón por la cual el a quo debió tener en cuenta que el término de firmeza de las declaraciones y el establecido para notificar el requerimiento especial son los mismos tanto para los impuestos nacionales como para los municipales, la Sala observa lo siguiente: Aún en el evento de aplicar los términos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional se observa que los actos administrativos demandados se profirieron dentro de los plazos legalmente establecidos, toda vez que, en primer lugar, conforme a lo anotado en la sentencia de primera instancia, el artículo 779 del Estatuto Tributario no contempla límite temporal para la realización de la inspección tributaria, ya que simplemente establece su ejecución “una vez notificado el auto que la ordene”, razón por la cual la inspección tributaria ordenada mediante el Auto No. 041 del 17 de abril de 2002, (notificado el 26 de abril del mismo) y practicada el 17 de julio de 2002 se efectuó en legal forma, suspendiendo el término para la notificación del requerimiento especial. Según el artículo 705 del Estatuto Tributario, el requerimiento especial "deberá notificarse a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma. Cuando la declaración tributaria presente un saldo a favor del contribuyente o responsable, el requerimiento deberá notificarse a más tardar dos (2) años después de la fecha de presentación de la solicitud de devolución o compensación respectiva” sin embargo, la ley prevé que el citado plazo puede ser suspendido "cuando se practique inspección tributaria de oficio por el término de tres meses contados a partir del auto que la decrete”, según lo dispone el artículo 706 ibídem.

Lo cual implica que la suspensión del término no es por el lapso que “dure la inspección”, sino por el término fijo de tres meses, contados a partir del auto que la decrete. Antes de la vigencia de la Ley 223 de 1995 la Jurisprudencia de esta Corporación reiteró que el lapso de suspensión del término para notificar el requerimiento era mientras durara la inspección tributaria, máximo por tres meses, lapso que empezaba a correr a partir de la fecha en que efectivamente se practicara.

No bastaba la notificación del Auto que ordena la inspección para que operara la suspensión.

Con la modificación contenida en el artículo 251 de la Ley 223 de 1995, al texto del artículo 706 del Estatuto Tributario, la Sala ha interpretado que con esta modificación legal, el plazo para dictar el requerimiento especial ya no se suspende por el mismo tiempo que dure la inspección, sino por el término fijo de tres meses, que se empieza a contar a partir de la fecha de notificación del auto que la decrete, como lo señala de manera expresa la norma, criterio que se mantiene vigente y, por tanto, se reitera en esta ocasión.

En todo caso la Sección hizo una salvedad a la anterior posición con base en el texto de la norma, para aquellos casos en los que se dicta el Auto que ordena la inspección, pero ésta no se practica efectivamente.

Para la Sala, la suspensión del término para proferir el requerimiento especial empieza a correr desde la fecha en que se notifique el auto que ordena la inspección tributaria, pero opera solamente cuando la diligencia se practica, para lo cual basta que dentro del período se realice al menos una prueba relacionada con la inspección, pues resulta claro que mientras los funcionarios comisionados o inspectores no realicen alguna actividad propia de su encargo, no puede entenderse como es obvio, que hubiesen efectuado la "inspección" ni menos que hubiese empezado la suspensión del mencionado término. [...]” (Las negrillas y subrayas son ajenas al texto).

Por lo tanto, la sola expedición del auto comisorio de la Inspección Contable y Tributaria NO TIENE LA FACULTAD de SUSPENDER los términos como lo ha señalado el Consejo de Estado, sino que era necesario que se hubiese realizado la práctica de dicha diligencia, DENTRO DEL TERMINO LEGAL de los SEIS (06) MESES señalados por la norma, cosa que no ocurrió en este caso y, que por lo tanto, la declaración privada ha quedado en firme.

Por último, el Artículo 730 del Estatuto Tributario Nacional, consagra la CAUSALES DE NULIDAD y, concretamente señala:

“Articulo 730.- Causales de Nulidad. Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la administración tributaria, SON NULOS:

1. Cuando se practiquen por funcionario incompetente.

2. Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas.

3. Cuando no se notifiquen dentro del término legal.

4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo.

5. Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos.

6. Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de nulidad.” (Las negrillas y subrayas son propias).

Por lo tanto, si se procediera a realizar una Inspección Contable y Tributaria, cuando el procedimiento para la determinación del tributo se encuentra concluido, como en este caso, es decir, cuando han transcurrido más de los seis (06) meses en los que debió producirse el acto de liquidación, esta inspección y cualquier acto posterior, producido por la Administración Tributaria, en contravía de las disposiciones que he señalado SERAN ACTUACIONES NULAS y, por ello, susceptibles de ser sometidas al control jurisdiccional, mediante la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Además, para producir dichos actos, los funcionarios tributarios ya perdieron la capacidad jurídica para hacerlo y, por tanto, estaríamos de cara a la otra casual de nulidad, contemplada en el numeral 1 del artículo 730 arriba citado, es decir, cuando el acto se practique por FUNCIONARIO INCOMPETENTE.

Cordial Saludo,


ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE