Me refiero a su escrito radicado en este Despacho con el número 2008-01-272572, por medio del cual eleva la siguiente consulta:
“Comedidamente, en uso del derecho de petición consagrado en el art. 23 de la C.N. y ante Uds. como autoridad competente para el conocimiento del tema de la reestructuración administrativa (Ley 550/99) y liquidación obligatoria (Ley 222/95); solicito se me ilustre respecto a la responsabilidad de que puede sujeta una sociedad anónima de economía mixta y participación mayoritaria estatal (76% del capital accionario) cuando ésta en desarrollo del objeto social comprometió en venta locales comerciales los cuales en la promesa de compraventa afirmó que se encontraban libres de cualquier compromiso y que saldría a su saneamiento en cualquier circunstancia; sucediendo luego que la mencionada vendedora es incapaz de titular los predios vendidos por tenerlos hipotecados y con orden de remate por una institución hipotecaria, procediendo para efectos de subsanar la falta a acogerse a la figura de la Reestructuración Administrativa.
En dicho pacto, quedó consagrado como primera acreencia a resolver la titulación de los predios vendidos sin escriturar a los defraudados compradores. Finalmente, después de dos años y medio de pactado el acuerdo de reestructuración y sin haberse cancelado ni uno solo de los créditos en mora, la Superintendencia de Sociedades convoca al concurso liquidatorio de la vendedora de los predios cuyas acreencias quedan calificadas como créditos quirografarios.
A este punto hay que anotar que por parte de la Superintendencia de Sociedades y la Contraloría Nacional se han efectuado serios reparos a la actuación del mayor accionista de la empresa que la abandonó a su suerte desde antes de convocarse el concurso liquidatorio. Descrita la anterior situación, respetuosamente me permito preguntar:
1- En caso de que la hoy concursada no tenga los fondos suficientes para cancelar todas sus acreencias, pueden ser llamados los accionistas a responder por las acreencias insolutas, habiéndose comprobado su negligencia operativa al abandonar la empresa y el engaño mediante el cual se logró con documentos carentes de veracidad que los compradores de predios pagaran el precio pactado sin haber recibido la titulación de la propiedad?.
2- Opera en este caso la figura del LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO, mediante la cual los miembros de una sociedad anónima deben responder mas allá del monto de sus aportes?. …”
Al respecto, me permito manifestarle que esta oficina sólo se referirá a su consulta en términos generales, como quiera que la sociedad que involucra su interés, según se deduce del escrito, se encuentra tramitando un proceso de liquidación obligatoria ante esta Entidad, cuyos asuntos incumben al desarrollo de la función jurisdiccional en la cual cumple las funciones de juez del proceso.
Lo contrario podría llegar a constituirse en un juicio a priori acerca de asuntos propios de su competencia en materia judicial, comprometiendo así la imparcialidad e independencia debidas.
En efecto, en fallo proferido por la Corte Constitucional, sentencia C- 1641 del 29 de noviembre del 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, tal Corporación declaró, en asuntos referidos a las facultades de naturaleza jurisdiccional conferidas a esta Entidad por la Ley 446 de 1998, sobre la descongestión de despachos judiciales, y de la eficiencia y acceso a la justicia, la constitucionalidad de las funciones jurisdiccionales asignadas a las Superintendencias, entre ellas, la de Sociedades, pero condicionó la legalidad de algunas de las normas acusadas a que el asunto objeto de decisión judicial no hubiera sido conocido por la autoridad administrativa en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la ley, considerando, al analizar los conceptos de independencia e imparcialidad que:".. las directrices administrativas de inspección, control y vigilancia dadas por las superintendencias limitan una actividad jurisdiccional posterior de la misma entidad, toda vez que ya hay una posición previa de la entidad en relación con las actividades que ahora tiene que juzgar (...)". (subrayado es nuestro).
Y agrega, en otro de sus apartes, retomando la apreciación de la Corte contenida en sentencia C-141/95, que "(...) la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, mas no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función (...)".
Por último señala que "…El criterio de independencia también resulta afectado toda vez que el funcionario administrativo investido de funciones judiciales, está supeditado a los derroteros establecidos por el superintendente, quien ha tenido injerencia previa y directa en el desarrollo de las funciones de control, inspección y vigilancia. De esta manera, el mecanismo adoptado por el legislador es válido, pero resulta inocuo para casos donde no se garantiza ni la independencia ni la autonomía a que se ha hecho referencia".
Aclarado lo anterior, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones, a saber:
De acuerdo con la legislación civil (artículo 633), se llama persona jurídica, "una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial o extrajudicialmente…”.
Como puede observarse, el ente societario está dotado de plena capacidad de derecho, esencial a su propia personalidad; sin embargo, para su capacidad de ejercicio y proyección requiere de un representante que actúe por ella, como se pone de presente en el texto de los artículos 110, numerales 6o. y 12o., 196 y 198, y respecto de las sociedades anónimas, 440 del Código de Comercio.
Es así que la misma ley prevé que en el acto de constitución de una sociedad se indique la forma de administrar los negocios sociales conforme al régimen de cada tipo de sociedad, el nombre y domicilio de la persona o personas que han de representarla legalmente, precisando sus facultades y obligaciones, llegando incluso a prever que a falta de estipulaciones se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con su existencia y funcionamiento.
Ahora bien, la sociedad al constituirse subroga en un mandatario la representación de la sociedad, y será éste quien pueda comprometer a la misma, pues es la persona habilitada para ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la compañía, con sujeción a las salvedades que los estatutos sociales consagren sobre el particular.
Así las cosas, resulta claro que las irregularidades que un representante legal cometa en el desempeño de sus funciones, implican una responsabilidad administrativa y hasta penal frente a los socios o a terceros, por lo perjuicios económicos o hasta morales que se deriven de tales hechos.
Responsabilidades de los Administradores:
Sobre el particular, ha dicho el artículo 24 de la ley 222 de 1995,
“ ART. 200.- Modificado. L. 222/95, artículo 24. que Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.
(…)
En los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá culpa del administrador.
(…)”
En consecuencia, el administrador deberá responder solidaria e ilimitadamente por todos los perjuicios que por dolo o culpa ocasione tanto a la sociedad, a los socios y terceros. Por ninguna razón podrán ser absueltos los administradores de las responsabilidades descritas en este artículo.
ART. 23 Ley 222 de 1995.- Deberes de los administradores.- Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
Igualmente, el artículo 24 en mención puntualiza que la responsabilidad de los administradores es solidaria e ilimitada, lo cual dimensiona los efectos que a nivel de sus patrimonios individuales pueden tener sus desaciertos, descuido o negligencia en su gestión.
Responsabilidad de los Accionistas:
En relación con los accionistas de una sociedad anónima, es de tener en cuenta que estos no comprometen su responsabilidad personal, y por lo mismo los acreedores del ente societario no tendrán derechos sobre sus bienes, sino sobre los activos del ente societario, en la consideración de que la responsabilidad de los accionistas se limita al valor de sus aportes en la sociedad, observándose que la legislación busca con esto delimitar la responsabilidad de los asociados, evitando así que su patrimonio personal sea perseguido para cubrir un pasivo que haya adquirido la compañía.
Teoría del levantamiento del velo corporativo:
No obstante los antes expuesto, resulta oportuno aclarar que en efecto, jurídicamente resulta viable dejar al descubierto la situación de protección a los socios ante una vulneración al principio de buena fe contractual generadora de un daño para con los terceros, con miras a exigir de los socios la reparación del mismo, herramienta legal conocida doctrinariamente como la teoría del levantamiento del velo corporativo, la cual fue introducida en la legislación colombiana, y desarrollada con la finalidad de evitar la comisión de actos ilícitos o irregulares por una sociedad cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta.
Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto que al constituirse una sociedad se busca limitar la responsabilidad de los socios para que su patrimonio personal no pueda ser perseguido en un caso eventual, no lo es menos que si los accionistas utilizan la sociedad con la intención de defraudar los intereses de terceros mediante actuaciones maliciosas, desleales o deshonestas, es dable levantar el velo corporativo para que los mismos respondan con su propio patrimonio.
Valga tener en cuenta que no es competencia de esta Superintendencia determinar si la conducta del representante legal, o de los socios, o de aquél y de éstos, causa un daño al ente jurídico, sino que ello es materia de la justicia ordinaria, en tanto que el proceso liquidatorio es universal, donde el juez es la Superintendencia de Sociedades, y entre la finalidad del mismo se encuentra el de disponer de los activos de la sociedad para cancelar las obligaciones que se reconozcan.
Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la misma.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
