LA RECLASIFICACIÓN POR IVA NO DEBE SER UN ACTO ARBITRARIO, DEBE SER EL RESULTADO DE UNA INVESTIGACIÓN.

Estimados Clientes y Amigos:

El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante Sentencia de fecha 30 de Marzo de 2006, con Ponencia del Consejero: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ, dentro del Expediente No. 11001-03-27-000-2004-00056-00-14722, ha decidido anular el acto de clasificación del IVA, por las siguientes razones:

"En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte táctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la decisión."

A continuación, trascribimos la Sentencia aludida:

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN CUARTA
Bogotá, D.C., marzo treinta (30) de dos mil seis (2006)
Consejero Ponente: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ
REF. : EXP. No.11001-03-27-000-2004-00056-00-14722
ACTOR: ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS C/ LA NACIÓN - DIRECCIÓN
NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -
BARRANQUILLA
RECLASIFICACIÓN IVA
- FALLO –


Decide la Sección, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada a través de apoderado, por el señora ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS, contra la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, mediante la cual la accionante fue reclasificada como responsable del Régimen Común del impuesto a las ventas, IVA.

Impetra, se decrete la nulidad del acto acusado y como restablecimiento del derecho, que se ordene a la Administración su reubicación en el Régimen Simplificado,

ANTECEDENTES

El Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla, con cita de las facultades conferidas por el artículo 508-1 del Estatuto Tributario, el artículo 33 del Decreto 1071 de 1999 y 34 de la Ley 633 de 2000, expidió la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, mediante la cual se reclasifica como responsable del Régimen Común a la actora, quien se encuentra inscrita como responsable del impuesto a las ventas en el Régimen Simplificado.

El acto acusado fue notificado por correo remitido a la dirección de la contribuyente, enviado el 27 de noviembre de 2001.

DEMANDA

La demanda formulada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, entre los fundamentos de "hechos" anota que la actora por el nivel de ingresos y su patrimonio ha sido ubicado en el Régimen Simplificado del Impuesto sobre las Ventas y que tal circunstancia no varió para el año 2001, pues los ingresos declarados para el año gravable de 2000 no superaron la cifra de $42.000.000 ni su patrimonio bruto superó la suma de $277.200.000, sin embargo la Administración consideró que en la declaración de renta presentada por la contribuyente por el año gravable de 2000 había declarado ingresos brutos por valor de $89.996.000, lo cual no es cierto, pues si se observa la declaración presentada por dicha anualidad, los ingresos declarados fueron de $40.103.000. Señala que tampoco se encuentra comprendida dentro de la presunción del parágrafo del artículo 499 (modificado por el artículo 34 de la Ley 633 de 2000), por lo tanto incurre la Administración en la violación de esta disposición.

Señala como normas violadas los artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política, 499 y 508-1 del Estatuto Tributario; 12, 14, 15 y 16 del Decreto 380 de 1996 y 34 de la Ley 633 de 2000, cuyo concepto de violación desarrolla así:

Consideró violado el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política por no permitirse la defensa del actor teniendo en cuenta que la Administración no adelantó ninguna investigación previa para recaudar las pruebas que debieron fundamentar la actuación administrativa, ni le brindó la oportunidad de controvertir las razones por la cuales se trasladaba de un régimen a otro.

Señala que es jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que la reclasificación que hace la administración en uso de la facultad que le otorga el articulo 508-1 del Estatuto Tributario debe estar precedida de un procedimiento administrativo investigativo que permita comprobar las razones por las cuales deba hacerse la reclasificación y ejercer el derecho de contradicción y defensa del contribuyente.

En cuanto a la violación del artículo 499 del Estatuto Tributario como fue modificado por el artículo 34 de la Ley 633 de 2000, indica que la contribuyente por el año gravable de 2000 no superó los montos previstos en la disposición para ser reclasificado, ni tampoco se presentó ninguna de las circunstancias por las que se presume responsable del Régimen Común, previstas en su parágrafo, pues no tuvo a su servicio ocho (8) o más trabajadores, ni canceló un valor anual por concepto de servicios públicos superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, o por arrendamiento del local, sede, establecimiento, negocio u oficina un valor superior a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ni efectuó en el año consignaciones bancadas en cuentas de ahorro o corrientes, superiores a $ 70.000.000.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Nación " Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante apoderada, al oponerse a las pretensiones del actor, señala que la reclasificación tuvo como fundamento el hecho de considerar la Administración que la contribuyente obtuvo por el año gravable de 2000 ingresos brutos superiores a los señalados en el artículo 499 del Estatuto Tributario para pertenecer al régimen común.

Indica que el acto administrativo de reclasificación goza de sustento legal que permite el ejercicio de la facultad oficiosa, pues el artículo 508-1 del Estatuto Tributario no supone la aplicación del procedimiento de determinación del impuesto ni sancionatorio que implique el recaudo de pruebas ni el adelantamiento de trámite especial alguno, pues disposición corresponde al ejercicio de un poder de control de un sector de la población; además tampoco se le viola el derecho de defensa del contribuyente, pues contra tal decisión procede la revocatoria directa o la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad presentaron escritos de conclusión la apoderada de la Nación y el Ministerio Público.

La apoderada de la Nación, reitera y ratifica todos los argumentos esgrimidos a lo largo del debate y solicita se nieguen las pretensiones de la demanda, por lo tanto se proceda a confirmar la legalidad del acto demandado.

La Procuradora Sexta Delegada, en su concepto solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda. Con apoyo en los artículos 29 de la Carta, 28 inciso 1° y 35 del C.CA, considera que el acto acusado desconoce esas disposiciones. Observa, que la Resolución acusada, contiene una decisión que afecta al demandante pues fue reclasificado en el Régimen Común sin que previamente se le comunicara que existía una actuación administrativa en la que la Administración se proponía tomar esa decisión, y le advirtiera que podía intervenir en la misma para ejercer el derecho de defensa; además, la mencionada Resolución carece de motivación porque no le explica al actor las causas que determinaron excluirla del Régimen Simplificado y reclasificaría en el Común. Al respecto cita apartes de la sentencia del 28 de julio de 2000, dictada en el expediente 10073, actor: Roberto Uribe Ricaurte, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

Agrega, que la Resolución impugnada también viola otras de las disposiciones citadas por el demandante. En referencia a los artículos 499 y 508-2 del E.T., señala como incuestionable, que según estas dos normas el cambio del Régimen Simplificado al Común debe hacerse cuando varían las circunstancias para pertenecer al primero de ellos y, además, se presenta la situación que señala el artículo 508-2. Concluye que la facultad que el artículo 508-1 le atribuye al Administrador de Impuestos para, oficiosamente, "reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos-en el Común", puede ejercerla, respecto de un determinado responsable, si se cumplen las condiciones que señala la ley para excluir a ese responsable de un régimen y ubicarlo en otro. Esa facultad no es, pues, discrecional y en el sub lite la reclasificación se hizo sin demostrar que el actor reunía las condiciones legales para ser ubicado en dicho Régimen.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se debate la legalidad de la decisión administrativa contenida en la Resolución No 000093 de 9 de noviembre de 2001, mediante la cual la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla reclasificó a la demandante como responsable en el Régimen Común del impuesto al valor agregado, IVA.

Sobre el particular, se advierte que la Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse acerca del alcance y aplicación concreta de la facultad de reclasificación conferida por el artículo 508-1 del E.T., a la luz de dicha normatividad y de la que en general regula la formación y expedición de los actos administrativos, acogiendo además, los criterios expuestos por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que decidió su constitucionalidad, posición jurídica vertida entre otras, en las sentencias del 14 y 28 de julio de 2000, dictadas dentro de los procesos números 9996, 10073 y 10075, que no ha modificado.

En dichas sentencias expresó:

"La norma contenida en el artículo 508-1 comporta como ella misma lo previene, un instrumento de control tributario, mediante el cual y sin perjuicio de la manifestación del contribuyente de acogerse al Régimen Simplificado, efectuada conforme al artículo 508, faculta al Administrador de Impuestos Nacionales para que oficiosamente, vale decir sin petición de parte, reclasifique en el Régimen Común al responsable previamente inscrito en el Simplificado.

Como en su momento lo expresó la Corte Suprema de Justicia, ya en vigencia de la nueva Carta, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 43 de la Ley 49 de 1990, incorporado como artículo 508-1 del Estatuto Tributario, la atribución otorgada no equivale a que el funcionario en ejercicio de ella, pueda adoptar una decisión arbitraria y desprovista de la sujeción a la regulación legal integral de la cual forma parte que tornaría el acto en simple expresión de una voluntad omnímoda y caprichosa del funcionario.

"Precisa entonces la Sala, que el hecho de que la norma fundamento del acto acusado, permita que el Administrador de Impuestos Nacionales proceda oficiosamente, ello no quiere decir que esa reclasificación pueda hacerse sin que se adelante una actuación de fiscalización e Investigación por parte de la DIAN y sin que sea posible entender, como entiende la Entidad, que al variar el contexto normativo, tal soporte investigativo no se requiera, porque siendo de su esencia, habría que concluir entonces, que por falta de tal presupuesto material no es viable la aplicación práctica de la norma, con la consiguiente consecuencia de hacer nugatorias sus previsiones y las facultades que allí se confieren".

También, como lo destaca la Señora Procuradora, ha tenido oportunidad la Sección de analizar desde la perspectiva de la motivación, actos de reclasificación respecto de otros contribuyentes, pero expedidos con idéntico contenido al que aquí es objeto de debate, al respecto precisó en la sentencia del 8 de septiembre del año 2000, expediente 10162, actor: Nelson Bustos Arenas:

"De otra parte y en lo atinente al cargo de nulidad edificado sobre la censura de que el acto carece de motivación, y por ende infringe los artículos 29 de la Constitución, 35, 36 y 59 del C.C.A., al no darse a conocer los sustentos jurídicos, técnicos o de otra índole que fundamentan la decisión, se observa que en el acto acusado el Administrador que lo emitió invoca las facultades conferidas por los artículos 508-1 del E.T. y 33 del Decreto 1071 de 1999, y bajo los siguientes dos "considerandos":

"1. Que para efectos de control tributario, el Administrador de Impuestos Nacionales podrá oficiosamente reclasificar a los responsables que se encuentren en el Régimen Simplificado, ubicándolos en el Común.

2. Que dentro de las funciones establecidas en el articulo 34 del Decreto 1265 del 13 de julio de 1999, corresponde al Administrador cumplir las normas que regulan los procedimientos tributarios"".

Ahora bien, no obstante en el presente caso, la Administración incluyó dentro de sus considerándoos el hecho de que la contribuyente debía pertenecer al régimen común por cuanto los ingresos brutos declarados en el denuncio rentístico de 2000 fueron de $89.996.000, lo cual superaba la cifra prevista en el artículo 499 del Estatuto Tributario ($42.000.000), lo cierto es que esta motivación no corresponde a la realidad, pues a folio 9 del expediente obra fotocopia auténtica de la declaración de renta presentada por la demandante por el año gravable de 2000 y los ingresos brutos declarados ascendieron a la suma de $40.103.000, cifra inferior a la mencionada anteriormente para pertenecer al régimen común. Se observa igualmente que la cifra tomada por la Administración corresponde a los ingresos brutos declarados por el año gravable de 1999 (folio 10), período que no se tiene en cuenta por no ser el inmediatamente anterior como lo señala el artículo 499 citado.

Así las cosas, y aunque pudiera considerarse que el acto administrativo contiene una debida motivación, lo cierto es que las razones aducidas por la Administración no tienen la aptitud suficiente ni verdadera para justificar la decisión de la reclasificación, bajo los presupuestos que se han señalado, esto es, un proceso investigativo previo y una suficiente motivación de las circunstancias que de tal investigación se determinaron para la decisión.

En conclusión, estima la Sala que le asiste la razón al demandante, dado que como se expresó al comienzo de estas consideraciones, existen en la ley ciertos requisitos que deben cumplirse para pertenecer a uno u otro régimen en el impuesto a las ventas, por lo que es claro que la reclasificación debe estar precedida de una investigación de cuyos resultados se establezcan tales circunstancias, que deben ser las que den soporte táctico, probatorio y adicionalmente, motivación al acto administrativo que concrete la decisión.

Las razones precedentes desvirtúan la presunción de legalidad del acto, por lo que habrá de decretarse su nulidad. Como restablecimiento del derecho se declarará que mientras respecto de la demandante, permanezcan circunstancias como las que aparecen demostradas en el proceso, la actora habrá de ser reclasificada como responsable del impuesto a las ventas perteneciente al Régimen Simplificado.

Por último advierte la Sala que la Señora Consejera, doctora María Inés Ortiz Barbosa, manifiesta estar impedida para conocer del presente proceso por hallarse incursa en la causal 5 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, impedimento que se acepta y por tanto se le declara separada del conocimiento del mismo, sin embargo no se procede a sortear conjuez por no desintegrarse la mayoría exigida para la aprobación de la providencia, de conformidad con el artículo 54 de la Ley 270 de 1996

En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1° DECLARASE LA NULIDAD de la Resolución No 00093 de 9 de noviembre de 2001, expedida por el Administrador de Impuestos y Aduanas Nacionales de Barranquilla.

2° A título de restablecimiento del derecho y de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia, DECLÁRASE que la señora ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS, pertenece al Régimen Simplificado del IVA.

3° ACÉPTASE el impedimento manifestado por la Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

4° DECLÁRASE separada del conocimiento del presente proceso a la Dra. MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y ARCHÍVESE. CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.


HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ
Presidente

LIGIA LÓPEZ DÍAZ

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO
Secretario

ACTOR: ASTRID PATRICIA DÍAZ VILLEGAS