OPINION DEL ASOCIADO:

CONSEJO DE ESTADO SUSPENDE LOS EFECTOS DE ACTOS RESPECTO DE GRAVAMEN A LAS ACTIVIDADES INDUSTRIALES, COMERCIALES Y DE SERVICIOS EN BOLÍVAR.

Por: ALICIA ESTHER VARGAS PUCHE
Ex – Administrador de Impuestos
Ex – Catedrática de Derecho Tributario
Ex Contralor de Cartagena
Especializada en Gerencia Tributaria
Asesora y Consultora Tributaria


En reciente providencia, de fecha dos (2) de abril de dos mil nueve (2009), el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, decidió el Recurso de Apelación interpuesto por la Firma PROLIPOPILENO DEL CARIBE S.A. = PROPILCO S.A. Demandante dentro del proceso de Nulidad promovido contra los artículos 2 y 5 de la Ordenanza No. 20 de 2001, expedida por la Asamblea Departamental de Bolívar y, así mismo, contra los artículos 1, 2, 4 5, inciso final y parágrafo 2, 6 y 9 del Decreto No. 682 de 2001, expedido por el Gobernador del Departamento. Igualmente, se solicitó la suspensión provisional de las normas acusadas,

El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia de fecha 12 de Julio de 2006, negó la suspensión provisional solicitada, lo cual hizo que el Actor interpusiera el Recurso de Apelación ante el Consejo de Estado.

El Honorable Consejo de Estado, al analizar la legalidad del Artículo 2 de la Ordenanza No. 20 de 2001, así como la de los Artículos 1, 2, 4 5, inciso final y parágrafo 2, 6 y 9 del Decreto No. 682 de 2001, decidió revocar el Auto de fecha 12 de Julio de 2006, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la Solicitud de Suspensión Provisional de las normas acusadas y, en su lugar, decreto la Suspensión Provisional de los efectos del aparte: “Las actividades comerciales, industriales y de servicios, el 1 por mil del ingreso generado" contenido en el artículo 2° de la Ordenanza 20 de 2001; y los artículos 1°, literal a), 2° y 5°, sin incluir el parágrafo 2°, del Decreto 682 de 2001.” Y, confirmó la negativa de declarar la Suspensión Provisional de las demás normas acusadas por el Demandante, la Firma PROPILCO S.A.

El Consejo de Estado, luego de estudiar las normas acusadas y confrontarlas con las normas de mayor jerarquía, encontró que el numeral 5º del artículo 71 del Decreto 1222 de 1986, consagra, en forma expresa, la prohibición para las Asambleas Departamentales de IMPONER GRAVAMENES SOBRE LOS OBJETOS O INDUSTRIAS GRAVADOS POR LA LEY.

Y, los actos demandados, además de imponer la obligatoriedad de la estampilla para los servicios públicos domiciliarios de gas y telefonía fija y móvil, hacen lo mismo y de manera general con las actividades industriales, comerciales y de servicios, las cuales ya se encuentran gravadas con el impuesto de industria y comercio en el Decreto 1333 de 1986, con lo cual se evidencia, claramente, QUE EXISTE UNA DOBLE TRIBUTACION POR UN MISMO HECHO ECONOMICO.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, así como que de la simple comparación de los actos acusados con la norma superior, en este caso: El Numeral 5° art. 71 Decreto 1222 de 1986, el Consejo de Estado considera que se evidencia la infracción y, que la misma amerita la necesidad de suspender los efectos de los actos acusados respecto del gravamen a las actividades industriales, comerciales y de servicios, y de las definiciones que de éstas trae el Decreto 682 de 2001.

Por esta razón, la Sala decidió revocar parcialmente la providencia recurrida, emanada del Tribunal Administrativo de Bolívar y, en su defecto, ordena la Suspensión Provisional, pero sólo de los efectos del aparte "Las actividades comerciales, industriales y de servicios, el 1 por mil del ingreso generado" contenido en el artículo 2° de la Ordenanza 20 de 2001; y los artículos 1°, literal a), 2° y 5°, sin incluir el parágrafo 2°, del Decreto 682 de 2001, por ser manifiestamente violatorios del num. 5° artículo 71 del Decreto 1222 de 1986.

EFECTOS DE LA SUSPENSION PROVISIONAL

Como bien se sabe, la suspensión provisional, es un mecanismo que permite el legislador, como una medida preventiva, para retirar, en forma provisional y temporal, mientras se surte el correspondiente proceso de nulidad y se expide la Sentencia Definitiva, de aquellas normas que son abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico existente.

Se requiere, pués, que el acto acusado contraríe, de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores, circunstancia que se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, de requerirse un estudio de fondo, no se podrá suspender provisionalmente y, deberá el juez administrativo continuar con el proceso de nulidad y, agotar el procedimiento pertinente, aplazando el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

Esta decisión no es de carácter retroactivo y, por lo mismo, mientras el acto acusado, objeto de la suspensión gozaba de la presunción de legalidad, produce todos sus efectos jurídicos. Lo anterior quiere decir, que los tributos causados antes de esa decisión, debieron ser cancelados por los contribuyentes.

Sin embargo, en este punto, en nuestro concepto, si se iniciare un proceso coactivo administrativo para obtener el pago forzado de dichos impuestos y, debido a la existencia de la declaratoria de la Suspensión Provisional, el Departamento de Bolívar no podría ejecutar a los contribuyentes, que presente la Excepción contra el Mandamiento de Pago por la falta de Titulo Ejecutivo[1], por carecer de la EXIGIBILIDAD que señala el artículo 488[2], toda vez que en estos momentos, si bien la obligación puede ser expresa y clara, no será exigible, mientras se halle decretada la suspensión provisional de la norma que crea dicha obligación. La obligación es exigible, pues, cuando válidamente puede pedirse o demandarse su cumplimiento al deudor.

En conclusión: El Departamento de Bolívar le corresponde, entonces, a través de su Oficina Jurídica y la Secretaría de Hacienda, adoptar las medidas necesarias para darle cumplimiento a lo dispuesto por el Honorable Consejo de Estado.
[1] Artículo 831 E.T. Numeral 7.
[2] Artículo 488 del C.P.C. - Títulos ejecutivos.